Как правильно оформлять франшизу?

Александр Казусь - Адвокат Московской областной коллегии адвокатов «Соничев, Казусь и партнеры». В настоящее время все больше успешных бизнес-проектов выбирают модель франшизы как естественный и наиболее логичный способ развития бренда. Ее суть заключается в том, что владелец бренда (франчайзер) предоставляет за плату другой компании (франчайзи) право вести экономическую деятельность под своим товарным знаком по уже выстроенной модели с предоставлением стандартов, обязательных инструкций, обучением сотрудников, а также контролем соблюдения данных стандартов и качества финального продукта/услуги. В отечественном гражданском праве франшиза называется договором коммерческой концессии и имеет ряд особенностей, которые могут быть неочевидны предпринимателю на этапе заключения договора. В данной статье постарались выделить ряд наиболее важных аспектов, которые лучше отразить в договоре.

Прежде всего важно понимать степень самостоятельности будущего франчайзи. Ведь если предполагается простая передача права использовать товарный знак на усмотрение пользователя, то, вероятно, вам больше подойдет обычный лицензионной договор. Если же планируется развивать бизнес пользователя «под ключ», то смело вступайте в переговоры по заключению договора коммерческой концессии. Важно понимать, что в отличии от лицензионного договора сторонами франшизы могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. По указанным причинам франшиза будет автоматически прекращена, как только франчайзи утратит свой статус предпринимателя, что тоже нужно учитывать при выборе формы контракта и оценке рисков. Следующий шаг: определиться с объектами интеллектуальной собственности, которые будут предоставлены для использования франчайзи. Поскольку франшиза предполагает передачу комплекса исключительных прав, то закон требует, чтобы таких объектов было минимум два, один из которых зарегистрированный товарный знак франчайзера. По этой причине крайне важно на стадии переговоров убедиться, что товарный знак уже зарегистрирован, а не находится только на стадии регистрации в Роспатенте. В противном случае такой договор франшизы не будет считаться заключенным как минимум до тех пор, пока не завершится регистрация товарного знака, что в среднем в России длится около года. Обязательно запрашивайте у своего контрагента копию свидетельства на товарный знак. Помимо товарного знака в использование франчайзи должен быть предоставлен один или несколько других объектов: патент, коммерческое обозначение, ПО, секрет производства (ноу-хау) или даже объект авторского права (дизайн витрины, брендбук, руководство по работе, фотография). При этом совершено не обязательно, чтобы франчайзер сам являлся единственным правообладателем данных объектов или товарного знака. Достаточно будет если франчайзер является лицензиатом указанных объектов, которому предоставлено право заключать сублицензионные договоры без дополнительного письменного согласия правообладателя исключительных прав. Обязательно запрашивайте у своего франчайзера копию лицензионного договора и поверяйте объем предоставленных ему прав. Что касается объектов, права на которые не требуют обязательной государственной регистрации, то крайне важно в договоре их четко индивидуализировать в приложениях: прикрепить изображение дизайна, указать название и версию ПО, четкое описать ноу-хау и материал, которые входят в его состав. Не лишним будет запросить у контрагента документы, подтверждающие возникновение у него прав на данные объекты: служебные документы сотрудников, договор об отчуждении и др. Переход прав по франшизе подлежит обязательной государственной регистрации. Несоблюдение данного правила несет риск признания такого договора незаключенным. Несмотря на то, что сейчас идет тенденция в судебной практике по сохранению в силе таких договоров, мы рекомендуем своим доверителям всегда регистрировать в Роспатенте переход права. В самом договоре лучше заранее прописать, на ком лежит обязанность по уплате пошлины, подаче документов, установить материальную ответственность за уклонение от регистрации перехода права. Далее необходимо четко установить срок и разрешенные способы использования комплекса исключительных прав. По нашему опыту, франчайзеры предоставляют максимальный объем прав на использование, включая размещение объектов на товарах, витрине, при маркировке услуг, копировании, но ограничивают территорию разрешенного использования конкретной торговой точкой (точками) или магазинами. Это означает, что открытие других «несогласованных» магазинов будет являть собой акт незаконного использования исключительных прав, за которое в договоре лучше согласовать штраф. Закон позволяет включать в договор ограничительные условия, которые недоступны другим формам договорных конструкций. Например, можно запретить франчайзи конкурировать с франчайзером на одной территории, запретить сторонам заключать аналогичные договоры с третьими лицами, включить обязательство франчайзи согласовывать место расположения коммерческих помещений, а также их внешнее и внутреннее оформление и многие другие условия, которые в отсутствии заключенной франшизы могли бы восприниматься антимонопольным органом как ничтожные условия, ограничивающие здоровую конкуренцию. Безусловно, если вы выбираете использовать такие условия, вы должны установить меру ответственности за их нарушение. Понудить контрагента через суд прекратить конкурировать или не работать с вашим конкурентом у вас не получится, но взыскать согласованный штраф или расторгнуть франшизу на выгодных вам условиях не составит вам большого труда. Отличительным аспектом франшизы является базовая обязанность франчайзера  проинструктировать франчайзи и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав, а также обеспечить его всей необходимой технической и коммерческой информацией для работы под его брендом. Мы также рекомендуем франчайзи настаивать на включении в договор обязанности оказывать постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Франчайзерам рекомендуем включить в такой договор обязанность согласовывать с ними кадровую политику и кандидатуры руководителей торговых точек или магазинов. Обращаем особое внимание, что закон по общему правилу не наделяет франчайзи правом самостоятельно защищать предоставленные ему в использование права на объекты интеллектуальной собственности. Это означает, что без помощи франчайзера он не может обратиться в суд и запрещать третьим лицам бесплатно использовать бренд, за который он исправно платит деньги по франшизе. В таких случая мы рекомендуем предусмотреть в договоре обязательство по выдаче доверенности для франчайзи осуществлять защиту исключительных прав от лица франчайзера. Другим вариантом разрешения данной проблемы будет включение в договор франшизы обязанность франчайзера по запросу франчайзи предъявлять претензии и иски нарушителям исключительных прав.